La respuesta legislativa a las declaraciones de inconstitucionalidad (1)

El pasado jueves, el distinguido jurista Pedro Justo Castellanos Hernández criticaba, con sólidos argumentos jurídicos, que en la nueva Ley Orgánica del Régimen Electoral se aplique la proporción de género para la presentación de candidaturas a cargos electivos “sobre la propuesta nacional, y no sobre la propuesta por cada demarcación electoral” (Diario Libre. Sobre la idualdad, otra vez https://www.diariolibre.com/opinion/mas-firmas/2023/02/23/sobre-la-igualdad-otra-vez/2235636).

El fundamento más importante de su crítica consiste en que, en su sentencia TC/0104/20, el Tribunal Constitucional decidió que, al momento de inscribir las candidaturas que representen la cuota de las mujeres, los partidos políticos “deberán hacerlo en razón del porcentaje de las candidaturas de cada demarcación electoral y no del porcentaje del total de la propuesta nacional.”

Imposible estar más de acuerdo con el criterio del Profesor Castellanos Hernández sobre el caso concreto que analizaba. El artículo toca, sin embargo, un tema cardinal de la justicia constitucional que me hizo volver a unas extensas notas de trabajo que datan de finales de 2018: la posibilidad de que el legislador adopte una ley con un contenido distinto al sostenido como criterio por el TC. 

La posibilidad de que el legislador democrático responda a una declaratoria de inconstitucionalidad emitiendo una ley de contenido materialmente idéntico o similar al de la norma así declarada, es una cuestión que ha sido ampliamente discutida en la doctrina constitucional comparada. De Estados Unidos a una buena parte de los países de Europa Continental, de América Latina a Reino Unido; de Stanford al Tribunal Constitucional Federal Alemán, profesores, jueces, y abogados de la más acrisolada solvencia intelectual se han ocupado del asunto. La noción de democracia deliberativa, como marco conceptual para un adecuado proceso de producción normativa, constituye su fundamento teórico. El debate sobre las formas de expresión y alcance del control de constitucionalidad de las leyes, es su escenario. 

En el ámbito del derecho español, el profesor Víctor Ferreres Comella ha sostenido que “no deberíamos afirmar que una acción legislativa de esta naturaleza esté completamente vedada en nuestro sistema. La autoridad del Tribunal no se pone por ello en entredicho. Sin duda, esta operación exige cautela, y debería entenderse que solo es legítima si se dan ciertas condiciones. Así, el legislador debería discutir la nueva ley teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal, a fin de revisar, a la luz de nuevas circunstancias o argumentos, las razones que en su día invocó el Tribunal para invalidar la ley. Además, debería transcurrir un cierto lapso de tiempo entre la decisión del Tribunal y la nueva ley, pues durante ese tiempo habría ocasión de reflexionar con calma acerca de la decisión del Tribunal y de apreciar las consecuencias prácticas de aplicar su doctrina” (Justicia constitucional y democracia, p. 204).

La razón central por la que este autor considera pertinente la posibilidad bajo análisis es que “de este modo, el legislador posibilita que en la inevitable segunda ronda de discusión constitucional ante el Tribunal, éste reconsidere su anterior doctrina”. La idea subyacente a esta cuestión es el reconocimiento de las limitaciones que por lo regular tienen los tribunales constitucionales para volver por sí mismos sobre una cuestión previamente decidida por sus miembros, de la que luego se percate que estuvo basada en un error, o que ciertas transformaciones normativas, políticas o socioculturales aporten méritos para la revisión del criterio. La respuesta legislativa se presenta aquí como una ventana abierta a la adaptación jurisprudencial, evitando la petrificación de la doctrina contenida en las decisiones del TC. 

En un trabajo posterior, el profesor catalán vuelve sobre el tema en los siguientes términos: “La justificación del control judicial no reside en la predicción de que el juez acertará siempre al interpretar los derechos enunciados en la Constitución. Tampoco se basa en el cálculo de que el juez acertará más veces que el legislador democrático. El fundamento de esta institución descansa en la deseable contribución que el juez puede hacer al diálogo colectivo, recordando a los ciudadanos y a sus representantes el peso que tienen ciertos derechos, y enriqueciendo la deliberación pública con argumentos y puntos de vista que no han sido tenidos en cuenta en sede parlamentaria. Esta contribución solo es posible si la práctica argumentativa ante el juez está protegida (de ahí la rigidez constitucional (Una defensa de la rigidez constitucional. Revista Doxa Núm. 23, 2000, p. 40).

Esta forma de “diálogo interorgánico” -para utilizar la expresión acuñada por Sebastián Linares-, que se traduce en la posibilidad de responder a la decisión de un tribunal que declara la nulidad de una ley por contraria a la constitución, se presenta como posible tanto por la vía de una reforma constitucional como por vía de la elaboración de una ley de contenido idéntico o similar al de la ley previamente anulada. Dadas las dificultades e inconvenientes que suele presentar la opción de la reforma constitucional, Ferreres Comella considera que “debe admitirse también la posibilidad de un segundo tipo de respuesta que podemos denominar “respuesta legislativa”, a través de la cual el legislador ordinario aprueba una ley de contenido similar o idéntico al de la otra ley que fue invalidada. Con ello trata de provocar una segunda ronda de debate ante el juez, con la esperanza de convencer a éste de la necesidad de modificar su anterior línea jurisprudencial.” 

Como bien aclara el mismo autor, se trata de una modalidad de respuesta legislativa sustancialmente diferente de la existente en Reino Unido o en Canadá pues, distinto a lo que ocurre en los indicados países, de lo que se trata es de que “el legislador pueda, a pesar de la declaración de inconstitucionalidad que ha recaído sobre una ley, aprobar otra de igual o similar contenido, pero sin inmunizarla frente al posterior control judicial.” 

Desde Alemania, la profesora Jutta Limbach analiza la cuestión que nos ocupa desde su experiencia como vicepresidenta y, posteriormente, Presidenta del Tribunal Constitucional Federal Alemán: “Por el mero hecho de que el Tribunal haya declarado inconstitucional una determinada regulación, no tiene el legislador por qué abdicar de la propia capacidad de aprendizaje. De otro modo, el Parlamento se vería impotente ante nuevos conocimientos y cambios significativos de las condiciones de existencia.” 

En el Southwest Case (1987) decidido por la BVerfGE 77, 84 <104> el TC alemán ha, por un lado reconocido el problema y, por otro, relativizado la fuerza vinculante de sus propias decisiones. Nos informa la profesora Limbach que esa Alta Corte reconoció, específicamente “el derecho a una segunda prueba y a acudir de nuevo ante el Tribunal. Es decir, la declaración de inconstitucionalidad de una norma no impide al legislador, decidir una regulación materialmente igual o semejante si lo cree oportuno.” 

Y es que para esta autora, la cuestión estriba en “la especial responsabilidad del legislador democrático, de adaptar el ordenamiento jurídico a cambiantes demandas sociales y nuevas necesidades de regulación” porque la vinculación permanente del legislador a la jurisprudencia del TC “supondría la petrificación del derecho. Desaparecería la apertura al cambio de las condiciones de existencia y de la conciencia social, según el Tribunal.”

Cristóbal Rodríguez Gómez